从举证规则角度谈商业秘密（一）

导读： 结合我国商业秘密保护规则的演变过程以及以往司法实践，本文对目前的商业秘密侵权诉讼中的举证规则尝试探讨。作者是中伦律师事务所合伙人。

2017年，我国制定的《民法总则》首次将商业秘密明确列为一种知识产权专有权利客体。我国《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）继2017年11月进行了一次“脱胎换骨式”全面修订后，又于2019年4月进行了一次“定向手术式”修订，专门就商业秘密的侵权行为、举证规则、赔偿标准等内容进行修改，足见我国近年对加强商业秘密保护之重视程度。

就商业秘密权利人而言，对此次修订内容必然是欢迎的；就商业秘密司法实践者而言，对部分修订内容则仍可能存有疑虑。笔者拟结合我国商业秘密保护规则的演变过程以及以往司法实践，对目前的商业秘密侵权诉讼中的举证规则尝试探讨。

一、商业秘密法定构成的两种解释

主流观点认为，商业秘密的法定构成要件包括秘密性（非公知性）、商业价值性（经济实用性）、保密性三大构成要件。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称2007《反法司法解释》）第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”

2019版《反法》第三十二条第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

从字面文义表象看，两者相比，前者要求权利人提供“商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施”等证据，以证明自己主张的商业秘密符合法定条件。后者要求权利人提供“对所主张的商业秘密采取保密措施”的证据。

二、对两种解释的再比较

从文意背后的实质要求分析看：

其一，从秘密性角度而言，两者均没有涉及。

在刑事案件司法实践中，公安机关往往要求报案人提供非公知性检索鉴定报告。在民事案件司法实践中，法院并无统一做法，主流观点认为权利人在立案之初无需提交秘密性证据，因为权利人对于不存在的消极事实难以举证，如果涉嫌侵权人对此有异议的，则由涉嫌侵权人提交证据证明权利人主张的商业秘密内容不具有秘密性。

如果法院要求权利人在民事案件中首先举证证明秘密性，也缺乏实际意义。无论权利人是否进行了实质性检索，形式上提供一份符合秘密性要件的检索报告并非难事。相反，涉嫌侵权人要否定秘密性要件往往需要付出大量实质性劳动。

其二，从商业价值性角度而言，两者具有实质性变化。 前者要求权利人对商业信息是否具有商业价值进行举证，后者则没有隐含这一举证要求。

事实上，权利人提供证明商业价值的直接证据并非易事，鲜有案件通过无形资产评估报告等证据评估商业价值的具体金额。在司法实践中，是否具有商业价值以主观判断为主，即通过对商业秘密具体内容、权利人商业模式的具体分析从而推定或者认定具有现实的或者潜在的商业价值。2019版《反法》没有明确要求权利人就商业价值进行举证，正是顺应了司法实践的通行做法，适度降低了权利人的举证责任。

其三，从保密性角度而言，两者没有变化。 值得强调的是，权利人所采取的保密措施，必须符合以下两个要件：

1、有针对性，即保密措施是针对本案所主张的商业秘密内容采取的。如果保密措施是针对商业秘密内容A，本案中所主张的商业秘密内容是B，则视为没有采取保密措施，从而不符合保密性法定要求。

2、相适应性。如果权利人主张的商业秘密内容具有极高的商业价值，但是权利人仅在劳动合同中与员工约定需要承担保密义务，则此类保密约定不足以证明权利人采取了保密措施。

其四，从商业秘密载体内容角度而言，两者没有实质性变化。

后者从文字表达上弱化了权利人的举证责任，没有强调权利人需要举证商业秘密载体、具体内容，但并不意味着权利人无需举证。

因为只有举证证明商业秘密载体，才能证明商业秘密客观存在；只有举证证明商业秘密具体内容，才能判断权利人是否采取了保密措施。如果权利人没有举证证明商业秘密载体以及具体内容，涉嫌侵权人也无从抗辩反驳。

三、关于2019版《反法》中的相关规定

根据2019版《反法》第三十二条第一款的规定，权利人一旦完成商业秘密符合法定条件的“初步证据”的举证责任，涉嫌侵权人则需要承担“证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”的举证责任，即举证责任在双方之间发生转移。

对涉嫌侵权人而言，只要权利人明确了商业秘密具体内容，即可通过检索证明其是否符合秘密性要件；只要权利人提供了保密措施的相关证据，涉嫌侵权人主要从保密性证据的三性进行陈述性反驳，是否能提供反驳证据需要视情况而定；对于商业价值性而言，涉嫌侵权人通过举证证明不具有商业价值的难度较大，这也是司法实践中对权利人最为宽容之处。