帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意分析

作者 :颜寒律师 浙江靖霖(贵阳)律师事务所

2020年1月14日,公安部组织召开了全国打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议,明确今年集中开展“长城2号”打击治理跨境电信网络诈骗犯罪专项行动,其中为诈骗团伙提供技术支撑和转账洗钱服务的人员为重点打击对象。此次专项行动反映了我国打击电信诈骗上下游产业犯罪的决心。

向电信诈骗、网络色情、网络赌博等网络犯罪提供互联网技术支持、广告推广和支付结算等帮助的行为,实践中侦查机关往往以“帮助信息网络犯罪活动罪”立案侦查。但由于网络犯罪的隐蔽性和空间性,很多犯罪集团通过网络兼职、公司招聘、网贷免债等方式,利用他人信息,开设银行账户、第三方支付账户、对公账户提供支付结算通道,注册专门犯罪的空壳公司等手段实施犯罪。而提供帮助者成为网络犯罪活动上下游运转的重要“毛细血管”,沦为犯罪的“帮凶”。

然而,帮助者与共犯的犯意联络和主观故意成为构成此罪与彼罪的关键,同时也是影响案件是否逮捕、起诉的重要因素。

本文就“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法理由、主观故意的认识分辨、主观明知的客观推定等尝试梳理分析,希望对法律职业共同体人员在办案、辩护中有所参考。

一、该罪的立法理由和构成要件

2015年《刑法修正案(九)》增加“帮助信息网络犯罪活动罪”,现作为《刑法》第287条之二进行规定,其中第一款规定罪状,第二款规定单位犯罪,第三款规定想象竞合犯处理原则。

该罪的立法在于当前信息网络犯罪特点与传统共犯从属理论给案件办理带来法理上的矛盾。

具体来说,主体方面,由于网络活动的空间性,共犯间相互可能不相识,不在同一城市或者分别在境内外;客观方面,实行行为与帮助行为间关联隐蔽性强,侦查难度大;主观方面,共犯人员的意思联络具有不确定性或不明确性。因此,司法实践中正犯不到案的情况下,无法认定帮助者是否构成共同犯罪。

然而,该罪名出台后,帮助犯与正犯间的关系仍引发争议。部分司法人员认为,该罪是将帮助行为的正犯化,基于网络活动中帮助主体数量庞大,社会危害性放大等特点,需单独评价定罪。张明楷、黎宏等学者认为,该罪仍然作为正犯的帮助犯评价,只是分则单独规定了量刑规则。

这样的争议影响了构罪条件和量刑情节,若帮助犯正犯化,则不以正犯行为是否构罪为前提,该罪可单独认定,且仍适用刑法总则关于从犯的量刑情节;若帮助犯未正犯化,则需以正犯行为构罪为该罪认定前提,同时因分则条文对其规定了独立的法定刑,则不再适用从犯的量刑规则。笔者认同第二种观点,具体理由不赘。

因而,该罪犯罪构成在客观上包括

❶ 存在违法层面的正犯,即信息网络犯罪活动;

❷ 存在帮助行为,即为他人的犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。

在主观上存在帮助正犯的故意,即明知他人利用信息网络实施犯罪。

二、主观故意的认识和推定

作为网络犯罪的关联犯罪,根据帮助行为留下的线索,侦查机关往往先抓获帮助者,然后再顺藤摸瓜,追踪背后犯罪集团。

此类犯罪认定存在的最大问题在于正犯大多尚未落网,在主、从犯分离的情况下,帮助者是否具有帮助他人犯罪的故意决定了案件的走向。虽然司法解释对如何推定主观明知进行了大致描述,但在具体案件中还需要结合实际情况加以分析,笔者大致分为以下三类情形加以讨论:(一)行为人明知正犯实施具体犯罪,而提供帮助行为

该情形要求有证据证明行为人知道正犯所实施的具体犯罪,如讯问笔录中承认事先与正犯达成明确协议等。根据双方通谋发生的阶段,行为的罪名认定分两种情况:

其一,事先通谋。事前约定为正犯提供帮助的,两者构成具体犯罪的共犯。例如,电信诈骗人员事先找到技术人员,要求后者为其创建钓鱼网站实施诈骗,双方为诈骗罪的共犯。如果双方的事前通谋进行角色分工,配合完成相应的犯罪,即便行为人未实施具体犯罪的实行行为,仍然与其他犯罪人成立共同共谋正犯,此时行为人并非帮助犯而是正犯。

其二,事中承继。正犯已实施部分犯罪活动后,帮助者知道真相后,以帮助的故意继续实施帮助行为,为承继的帮助犯。其主要承担介入后,与其行为有因果关系的部分责任。例如,疫情期间,电信诈骗人员冒充微商售卖口罩,而收款账户是通过网络兼职者为赚取提成而提供的个人账户。当短期大量资金流入和被害人反馈到账户绑定手机的信息,使帮助者意识在帮助实施诈骗后,而继续协助实施,可认定为诈骗罪的帮助犯。

其三,事后帮助。正犯已既遂,后续通过他人为其提供渠道进行转移、毁灭罪证等,由于在既遂后的帮助行为不能成立本犯的帮助犯,因此帮助者涉嫌上下游关联的掩饰、隐瞒犯罪所得罪或包庇罪等妨害司法类犯罪。(二)行为人与正犯未通谋,客观推定其主观应当明知他人犯罪而提供帮助

实践中,行为人提供帮助的行为往往与正犯的犯罪关联较远,表面上符合正常交易、合作模式或者仅出于追逐个人经济利益而提供帮助的,这种情况下需要对行为人是否明知自己为他人犯罪提供帮助进行推定。

2019年10月25日,两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第十一条规定了为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的七种情形。笔者将其大体分为四类:

① 提醒未止型

其一,经监管部门告知后仍然实施有关行为的。因未明确限定告知方式,可能采取正式的书面告知,也可能采取电话、短信、电子邮件等方式,但证明行为人知晓告知内容的证据需要取证,如送达回执等。

其二,接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在搭建平台,提供托管服务或广告推广后,主要负责网站软硬件环境的维护,不能要求其主动发现全部违法犯罪行为,但接到举报后,针对平台预警,若出于牟利、扩大受众等目的,视而不见,则不属于技术中立原则,而认定主观明知。

② 明显异常型

交易价格或者方式明显异常的。由于相关法律法规未对“明显异常”的幅度进行具体规定,实践中的认定标准不一,则需要通过与正常行业行为或个人习惯的对比进行判断。例如,提供银行账户或第三方支付账户的个人,其账户短期内有大量往来,且发生在不同地区或境内外之间,或个人注册公司后提供对公账户,银行监管后根据公司营业范围、平时营业状况,小额交易原因等发现异常而提醒等属于明显异常的交易方式。又如,相对于行业通行价格或同比价格,收取数倍以上,属于明显异常的交易价格。

③ 专门用途型

实践中,往往没有正犯的笔录,行为人通常供述不知晓、也不赞成他人以自己提供的中立技术服务从事非法行为。此时,提供程序、工具的属性和用途是否具有专门性是判断要点。若并非社会正常活动所需要,且具有伪造、虚假等特征,此类情形可以推定主观明知。

例如,(2016)苏0302刑初206号案例中,仿冒淘宝网站的行为人对于受托仿冒知名网站的行为,用于实施诈骗的可能性很高,同时结合付费情况,可排除游戏目的、教学目的等其他目的。

然而,非专门用于犯罪的普通技术、工具是否能进行推定,可见以下情形:

(1)提供的帮助内容不违法,且行为人不知晓用于犯罪的现实可能性较大。例如,(2017)闽0902刑初432号案例,被告人受托制作公司网站,此行为具有普遍性,制作目的并未被告知,此时,需要另寻证据推定被告人知情,如服务费是否畸高,委托人是否隐名,网站内容是否异常等。

(2)提供的帮助行为违法,但行为人对他人实施犯罪存在放任的间接故意。例如,(2016)浙0604刑初1032号案例,被告人冷某某经营固话号码出租以及手机、固话的呼叫转移业务,但存在被犯罪分子利用的可能性较大。

依上述判例中被告人冷某某供述:“多次被好几个地方的公安机关找过,调查号码的购买者和通话记录,但其对诈骗的正犯行为的确不知情”。依出庭的证人证言:“被告人曾说不管别人做什么,他只管卖号码”。综上证据,法院认定冷某某的主观意志为“放任”,而非直接故意。因此,在司法实践采取承认间接故意构成本罪的严厉立场。

④ 故意逃避型

频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;其他足以认定行为人明知的情形,如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证,无法说明缘由的,亦可以推定其主观明知。

(三)行为人与正犯未通谋,客观推定主观,不足以达到明知他人实施犯罪的程度

虽然司法解释进行列举释明,但实践中证据审查和证明标准仍然存在较大差异,具体情况不能通过司法解释的列举穷尽。笔者认为,主观明知的推定,主要在于基础事实的成立和证明,不能单纯依口供定罪,需要寻找基础事实与行为人明知之间的逻辑联系,大多数情况可依据经验法则进行判断。比如,对比一般人认知水平和行为人认知能力,一般人通过这些客观事实能否认识到自己为正犯的犯罪实施了帮助,行为人是否认识到了这些客观事实,是否有意逃避监管或规避调查,结合行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。

例如,聚合支付服务商主要负责在支付链条中充当媒介居间作用,向上对接支付接口(从第三支付机构或者第四方支付公司获取),向下寻找有支付结算需求的客户。但当前网络犯罪集团利用该特点,找到服务商,以正常商务合作为名签约,实则协助下游黑灰产业链接第三方支付机构,收赃洗钱。笔者认为,服务商基于市场行为而实施的帮助,难以评价其具有认识客户用于犯罪的意识因素,但长时间的合作和大批量资金的往来等,提升了其认识他人犯罪的可能性,在发现异常仍提供帮助的,可能会涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

又如,个人因偶然因素,接触到可交易银行账户或对公账户赚取外快的机会,但未以此为业或经常实施,虽然其将个人信息开设的银行账户和注册公司后开设的对公账户用于出租、出售、出借,存在一定危害性,但后续行为是用于公司经营常见的借贷、避税等经营行为,还是洗钱、电诈、网赌的犯罪行为,以常人认识水平判断,行为人分辨不清晰。即使行为人存在抽象的恐惧感,害怕相关人可能会利用自己提供的账户等从事犯罪,但这不足以认定其构成信息网络犯罪活动的帮助犯。笔者认为不宜仅凭客观归责,强行认定该罪。

但是,其出卖营业执照或身份证的行为可能涉嫌买卖买卖国家机关证件、买卖身份证件罪等。如果相关监管方或者被害人已经告知其名下账户或公司已经涉嫌犯罪的情况下,行为人不加以监管、处置,则可能成立不作为的帮助信息网络犯罪活动罪。

在“打早打小、提前防卫、强化打击”的政策思想下,帮助信息网络犯罪活动罪给侦查机关提供了处理上下游犯罪的依据,撕开了破解网络共同犯罪的口子,但是也需严格遵守证据标准。同时,应把握主观明知的推定判断,不宜扩大解释,泛化为可能性明知,防止将并非追求不法目的的正常行为纳入刑事惩罚的范围,做到罪责刑相统一,从而有针对性地打击幕后犯罪集团。

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