今日学习：劳务协议还是劳动合同？

一、典型案例

2009年3月，为名公司招收录用了张某，但因张某在入职时尚处于申请并享受自谋职业社会保险补助阶段，于是为名公司以张某其时正在享受社保补助，已经缴纳了社会保险，无法与其签署劳动合同为由，只与其签署了劳务和谈，没有承担用人单元单子应缴纳社会保险的义务。

三个月后，张某在上班途中发生灵活车道路交通事变，为名公司人事部门得知后即通知张某解除劳务和谈。张某认为企业该当为本身申报工伤，而企业则认为双方签署的是劳务和谈，无需承担劳动司法责任。在与企业协商无果后，张某小我申请了工伤认定，并被认定为工伤，经劳动能力判定伤残品级为8级。

后来，因为为名公司拒绝支出工伤保险待遇，张某将该公司告上仲裁庭，要求确认劳动关系，并支出工伤保险待遇。

仲裁究竟：

仲裁庭经查询认为，企业与张某已竖立了事实劳动关系，该当签署书面劳动合同，承担劳动司法责任。依据《劳动合同法》第十条，《工伤保险条例》第六十条之划定，裁定企业与张某存有劳动关系，该当签署劳动合同，并支出工伤保险待遇。

二、本案件适用相关司法条目

签署劳动合同的双方当事人应具备签署合同的主体资格。依据《劳动合同法》第二条之划定，..境内的企业、个别经济组织、民办非企业单元单子等组织（以下称用人单元单子）与劳动者竖立劳动关系，订立、履行、调换、解除或许完结劳动合同，适用本法。

国度有关律例及《劳动合同法》的相关划定，用人单元单子在招收录用失业人员时，该当为其打点正当的用工手续，并竖立劳动关系。

《工伤保险条例》第六十条划定：用人单元单子遵照本条例划定该当列入工伤保险而未列入的,由劳动保障行政部门责令纠正：未列入工伤保险时代用人单元单子职工发生工伤的，由该用人单元单子按照本条例划定的工伤保险待遇项目和尺度支出费用。

三、案例点评

该案例的核心在于：该当签署劳动合同照样劳务和谈。

劳动合同是依据《劳动法》和《劳动合同法》由用人单元单子与劳动者双方确立权力和义务的司法文书。一经确立，用人单元单子与劳动者之间就竖立了劳动司法关系，受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。而劳务和谈与劳动合同有素质上的区别，不受《劳动法》和《劳动合同法》的调整，是另一司法领域的问题。

本案中的用人单元单子和劳动者，具备签署劳动合同的主体资格，但用人单元单子试图规避缴纳社会保险的义务，而与劳动者签署了劳务和谈。劳动者享受社保补助证实其处于失业阶段，依据国度有关律例及《劳动合同法》的相关划定，用人单元单子在招收录用失业人员时，该当为其打点正当的用工手续，并竖立劳动关系。但用人单元单子既没有依法为劳动者打点招工立案手续，也没有自用工之日起依法与劳动者订立书面劳动合同，违反了《劳动合同法》相关划定，是以要承担响应的司法责任。

同时，《工伤保险条例》第六十条划定：用人单元单子遵照本条例划定该当列入工伤保险而未列入的,由劳动保障行政部门责令纠正：未列入工伤保险时代用人单元单子职工发生工伤的，由该用人单元单子按照本条例划定的工伤保险待遇项目和尺度支出费用。该企业没有按照《工伤保险条例》依法为张某缴纳工伤保险，是以工伤保险基金支出项目的工伤保险待遇由用人单元单子承担。

四、把持提醒

实际中，切实有些用人单元单子存在不留意入职工作，盲目搅浑劳动关系、劳动司法关系的现象，要么以带有经济属性的和谈取代劳动合同，要么为掌握用工成本，滥用非全日制用工形式，签署的是非全日制劳动合同，实行的倒是全日制用工的各项划定。从久远考虑，错误的做法不光损害了劳动者的正当权益，更晦气于用人单元单子的健康成长。

为认识决上述问题，我们认为照样该当竖立一套完美的用工治理轨制，把握劳动关系与事实劳动关系的区别，明确用人单元单子与分歧劳动者的司法关系——劳动关系或劳务关系；凭据业态或岗位需求，依法使用全日制、非全日制或劳务吩咐用工形式，避免显现因单方面掌握用工成本而盲目选择用工形式，乃至络续激发劳动争议的现象。

入职环节对症施治的六个解决方案

针对以上问题，用人单元单子该当竖立一套行之有效的入职治理轨制和工作法式，在明确具体内容后将其轨制化，确保用人单元单子在入职治理工作中“有法可依”。入职治理环节应做好的根基工作，应包含以下几个方面：

1. 入职材料的收取、甄别、治理

用人单元单子应要求劳动者供应与劳动合同直接相关的信息及材料，如社会保险参保情形相关材料、身份证、学历证实、本人从业资格证实等必备的材料以及用人单元单子认为该当认识或收取的信息材料，并对此类材料进行甄别，竖立小我劳动档案备查、备用。

2. 配景查询工作

一样情形下用人单元单子应仔细认识劳动者的工作经验、婚育状况、身体健康水平等情形。例如是否从事过特别单元单子的特别岗位。除此以外，对劳动者的社会关系以及是否有不良记录等情形也应进行认识。HR从业人员经由配景查询，可以对入人员工的内涵身分（例如小我

性格、职业立场等）有较为深入的认识，便于在日后当用人单元单子与劳动者显现需要解决的问题时，可以抓住首要矛盾，从一起头就为用人单元单子构建协调用工情况和工作气氛打下精巧的根蒂。

3. 入职..、声名

做好入职..工作，除进行买卖..外，还应放置劳动者进行用人单元单子规章轨制、劳动平安卫生、保守用人单元单子贸易机要和与常识产权等的相关..。除了响应的..之外，用人单元单子还需要经由签署入职声名书（作为劳动合同的附件）的形式，依法履行涉及劳动者亲身好处的规章轨制和重大事项决意公示、示知法式。这一行动一方面可使用人单元单子如实示知劳动者工作内容、工作前提、工作所在、职业风险、平安生产状况、劳动待遇、规章轨制以及劳动者要求认识的其他情形，另一方面也使劳动者如实示知用人单元单子与劳动合同直接相关的根基情形。

4. 入职体检

用人单元单子放置劳动者进行体检，便于认识其实际身体状况及家眷遗传病史等情形。可以使用人单元单子按照自身需要放置劳动者从事适当的工作岗位，既能知足用人单元单子的用工需要，也能顾及劳动者的身体健康状况，避免因工作放置欠妥对劳动者身体造成损害导致劳动争议的发生。稀奇是国度对女职工的健康及婚育实行更为宽泛的劳动珍爱，是以认识女职工入职时的健康及婚育状况，可以起到珍爱用人单元单子和劳动者双方正当权益的感化。若是劳动者或者从事接触职业病风险的工作岗位，用人单元单子更应依法在其入职进步行专项入职体检。

5. 订立书面劳动合同手续

依据《劳动合同法》第三条之划定，在遵循正当、平正、平等自愿、协商一致、老实信用的原则下，用人单元单子与劳动者就劳动合同刻日、工作内容和工作所在、工作时间和歇息休假、劳动待遇等必备条目能够进行商定，同时也可对试用期、..、保守机要、增补保险和..待遇等其他可商定事项进行商定。签署后的文本由用人单元单子和劳动者各执一份，同时H R应做好劳动合同文本发放的记录工作，备用备查。

稀奇需要注重的是：用人单元单子自用工之日起即要与劳动者竖立劳动关系，订立书面劳动合同。已竖立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，该当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

6. 试用期治理

《劳动合同法》划定：统一用人单元单子与统一劳动者只能商定一次试用期；以完成必然工作义务为刻日的劳动合同或许劳动合同刻日不满三个月的，不得商定试用期；试用期包含在劳动合同刻日内。劳动合同仅商定试用期的，试用期不成立，该刻日为劳动合同刻日。

试用时代，用人单元单子应对劳动者的综合示意进行审核，试用期期满前审核及格者，双方对岗位及薪酬待遇有明确商定的，应按照商定执行；劳动者被证实不相符录用前提的，用人单元单子向劳动者解说来由后能够解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单元单子，能够解除劳动合同。

同时制订用工治理轨制时应考虑的身分包罗：

1. 将劳动者或者具有的人员类别在轨制条目中予以列举：如下岗再就业人员、失业人员、实习学生、应届卒业生等；

2．区分和剖断劳动司法关系，做到劳动关系实际状况与示意形式相统一，在轨制条目中明确用人单元单子与分歧类型的劳动者竖立的是哪一种司法关系。好比下岗再就业人员能够与新用人单元单子签署劳务和谈；失业人员和应届卒业生与用人单元单子签署劳动合同；实习学生与用人单元单子签署实习和谈，双方不存在雇佣关系。关于下岗再就业人员，其界说为“两个没有，一个有”，就是说没有与原单元单子完结或解除劳动关系，没有工作岗位，但有就业的能力和要求，所以下岗员工与新用人单元单子，就能够签署劳务和谈。因其与原单元单子还存有形式上的劳动关系，所以原单元单子承担缴纳社会保险的义务，签署劳务和谈的用人单元单子按拍照关划定，只需缴纳..工伤保险即可。

3. 在确定应竖立的司法关系后，用人单元单子应依法并按拍照应的工作法式与劳动者订立响应的书面合同，明的当事人双方的权力和义务。